O QUE É A AÇÃO PENAL?

O QUE É A AÇÃO PENAL?

O QUE É A AÇÃO PENAL?
Foto: Reprodução – Créditos imagem “cnj.jus”
O QUE É A AÇÃO PENAL?

E suas variantes processuais

 Podemos dizer que a ação penal é uma forma de defesa da sociedade. A ação penal visa apurar responsabilidades penais, para que a sociedade de maneira geral possa ter tranquilidade, pois sabe que se algum de seus membros se utilizar de meios ilícitos para seu benefício em prejuízo alheio, ou venha a prejudicar, material ou moralmente seu semelhante, sabe que será defendida pelo Poder Judiciário, através da ação competente, que irá apurar as responsabilidades e punir, os que de alguma forma, ou por algum meio ilegítimo, violaram as normas comuns a todos e, consequentemente salvaguardar os interesses e a paz social dos demais indivíduos que vivem por vontade própria sob normas comuns.

É através dela, e pelo temor a ela, que se adequam as condutas humanas de uma sociedade. É também um mecanismo jurídico, importante, na medida em que se constitui um instrumento de defesa social.

Aliás há que se ressaltar, que a única defesa da sociedade, se encontra no Poder Judiciário e este não tem – e nem deve ter – compromissos com quem quer que seja. Nem deve, aplicar a justiça no intuito de agradar essa mesma sociedade, beneficiando uns em detrimento de outros. Os membros do judiciário não necessitam de votos para continuar no cargo que ocupam e, cuja missão, por vezes árdua é fazer prevalecer a justiça.

Como se inicia uma Ação Penal

A ação penal se inicia sempre através da denúncia, e esta será promovida pelo Representante do Órgão do Ministério Público, que se vale das informações contidas no Inquérito policial, que são as consideradas investigações preliminares, isso quando se tratar de crime de ação pública incondicionada, entretanto, quando se tratar de crime de ação pública condicionada ou crime de ação privada, dependerá sempre “de requisição do Ministro da Justiça ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.”(art. 24 do CPP)

Depois de oferecida a denúncia, se esta tiver sido provocada por representação, não poderá de maneira alguma deixar de ter seguimento. A representação será irretratável.

Nos casos de contravenções penais, a ação penal será iniciada por força de auto de prisão em flagrante ou por meio de Portaria expedida por autoridade judiciária ou policial.

A sociedade como um todo, pode coletiva ou individualmente provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, tanto a incondicionada que independe de representação, quanto a condicionada que neste caso depende de representação.

Há necessidade do Inquérito para iniciar a Ação Penal?

Em parte sim. Quando se trata de ação pública incondicionada. Entendemos que se torna obrigatório o Inquérito policial quando a infração punível está classificada entre as ações incondicionadas. Muito embora há quem entenda não ser necessário.

No entanto, somos partidários de que, quem deveria presidir o Inquérito policial fosse um Representante do Ministério Público, pois conhece melhor as suas necessidades e quais os elementos indiciários ou probatórios que poderiam levar uma ação até seu deslinde final, sem ter que reconhecer, na metade do caminho, que as provas coligidas no inquérito são insuficientes para o prosseguimento da ação. Diante desse fato, teria como promotor de justiça e fiscal da lei, que pedir o arquivamento do inquérito se antes da denúncia percebesse a fragilidade dos elementos coligidos e se no entanto a ação fosse até seu final, teria que opinar pela absolvição do réu ou réus. Em nossa opinião, o inquérito policial presidido pelo Órgão Ministerial na pior da hipóteses, geraria economia para o Estado e consequentemente para a população que é na realidade quem termina por pagar a conta.

Entretanto, no caso de crime que exija representação, se com esta vierem elementos suficientemente esclarecedores que possam suprir todas as eventuais questões de dúvidas, o representante do Órgão Ministerial poderá dispensar o Inquérito policial, que no caso não será necessário, já que não colherá mais elementos do que já os apresentou o titular da representação.

O que vem a ser a Denúncia

A denúncia é em nosso entendimento o pontapé inicial da ação penal. É a partir daí que de fato tem início a atividade judiciária. É quando se começa a caminhada na defesa de direito ou na busca de justiça.

O Ministério Público, via de regra, vale-se do Inquérito policial, que é a peça informativa, na qual, ele buscará os elementos necessários para fundamentar a denúncia. E esta deverá conter, sob pena de se tornar inepta, “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”(art.41 do CPP)

Pode o Ministério Público desistir da Ação Penal?

À luz do artigo 42 do Código de Processo Penal “o Ministério Público não poderá desistir da ação penal”. Efetivamente, o “corpo” como um todo, não pode explicitamente, mas, o seu representante, individualmente, pode implicitamente, se assim o entender, basta que peça o arquivamento do inquérito policial. E mesmo que, em tese, outro representante ministerial possa ter entendimento contrário e dar-lhe seguimento, aquele efetivamente já terá desistido.

O que vem a ser Conflito de Jurisdição?

Nos expressos termos do art. 70 do Código de Processo Penal, temos que a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. Ora, como definir o local da infração em um desvio de cargas por exemplo?

Admitamos que um funcionário de certa empresa; ao qual, lhe é confiada certa carga para transporte, a ser descarregada noutro local. No meio do caminho, resolve, por conta própria ou mesmo orientado por outras pessoas, desviar-se do caminho original, e, entregar a terceiros a carga que lhe foi confiada. Como saber se este motorista, já não tinha preconcebido a destinação ilícita da carga que lhe estava sendo confiada? Se fosse este o caso a competência jurisdicional seria a cidade em que iniciou viagem. Por outro lado, poderíamos dizer, que a competência seria, em tese, a cidade em que de fato se consumou a infração, ou seja, mesmo no caso que este funcionário já tivesse imbuído em seu espírito apropriar-se da carga que lhe estava sendo confiada, seu verdadeiro dono, sabendo do itinerário, poderia, se quisesse, a qualquer tempo, vigiá-lo ou interceptá-lo, ou seja, teoricamente, estaria sobre sua constante vigilância. Entretanto, se esta já se encontrasse em lugar incerto e não sabido, entender-se-ia, como já de posse pacífica e tranquila do apropriante. Para nós, embora respeitemos os doutos divergentes, entendemos que a competência nesse caso, é a cidade onde se deu o término da ilicitude. Pois foi a partir desse momento que a posse da rês passou definitivamente da esfera do legítimo dono para o infrator. Assim, todo e qualquer fato que tenha intermediado o início e o fim são meros efeitos de consecução, por vezes necessários, ao fim destinado.

A Denúncia pode ser rejeitada?

Sim. A denúncia pode ser rejeitada, se o fato que se quer denunciar não se constituir crime, ou em outras palavras, um fato que antes era considerado crime e que na nova legislação foi descriminalizado, portanto não mais se considera crime. Se o fato embora criminoso sujeito a punição, já estiver extinto pela prescrição ou outra causa, ou por falta de legitimidade de parte, ou seja, representação de quem não tem poderes para tal, ou ainda, como exemplo: um cidadão vem reclamar à justiça que um seu vizinho vem sofrendo ameaças. Este cidadão é parte ilegítima, quem deve fazer a reclamação é quem está sendo ameaçado.

Como devem ser contados os prazos na Ação Penal

Subjetivamente, entendemos que o peso da lei para o indiciado começa efetivamente, quando preso em flagrante ou quando se instaura o Inquérito policial, por Portaria, requisição ou representação, apesar de que objetivamente só deva ter início realmente a partir da denúncia que é realmente o ponto de partida.

No que se refere aos prazos, o Ministério Público tem 15 dias para iniciar a ação a partir do momento que foi iniciado o encaminhamento para apuração de responsabilidades de ilícito penal. No caso de prisão em flagrante, estando o réu preso, os 15 dias são contados em separado, 10 para a Autoridade Policial remeter o inquérito ao Juízo competente, quando então terá o Ministério Público mais 5 dias para formalizar a denúncia. Se, no entanto tiver o Ministério Público conhecimento do ilícito penal através de representação e esta vier com todos os elementos necessários à propositura da ação, terá para formalizar a denúncia os 15 dias. Porém, se na representação houver carência de informações, o Ministério Público requisitará da Autoridade Policial que realize as Diligências necessárias ao complemento da representação que fará acompanhar a requisição ministerial, e só depois de devolvido ao Juízo competente é que o prazo para a formalização da denúncia tem efetivamente seu início.

Entendemos que, no caso de réu preso sob prisão em flagrante ou prisão cautelar, independentemente do crime que eventualmente tenha cometido ou se presuma ter cometido, se por negligência, desídia ou açodamento da Autoridade Policial, o inquérito tenha que forçosamente retornar à Autoridade Policial para complementações, deva ser relaxada automaticamente a prisão do suspeito, independentemente de provocação, pois se presume que a partir daí, estará sempre coagido em seus direitos, pois os prazos legais estarão, sem dúvida, excedidos, o que de acordo com a Constituição são violações inconcebíveis dos direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Cabe à Autoridade Policial encaminhar o Inquérito policial ao Juízo competente em 10 dias, se for caso de auto de prisão em flagrante delito. Se for caso de Portaria, requisição, queixa ou representação, podemos dizer, uma vez que o suspeito está solto, que o prazo pode ser de 100 dias. Explicamos: 10 dias para a instauração do Inquérito policial; 30 dias solicitados ao Juízo competente para complementação de Diligências e ou investigações que se fazem, ou façam necessárias. Esse prazo pode ser prorrogado por mais duas vezes, ou seja, mais 60 dias.

O Ministério Público dispõe de 5 dias para oferecer denúncia se o réu estiver preso e de 15 se estiver solto, ou seja provocado por representação que esteja bem instruída.

Defesa Preliminar ou Prévia

Embora, o próprio texto legal o admita implicitamente de que a defesa prévia não seja de todo necessária, por não se constituir efetivamente numa peça essencial, quer-nos parecer, que este caso só pode ser considerado quando o réu tem defensor constituído nos autos, pois presume-se que este tendo conhecimento mais aprofundado do fato a ser apurado, pelo próprio contato com o acusado, pode entender que não seja de bom alvitre oferecer dados à acusação e se não tem testemunhas a arrolar e ou Diligências a requerer, pode, efetivamente não apresentar a defesa prévia, sem que esse fato venha posteriormente a se constituir em nulidade. Entretanto, mesmo que o defensor constituído, independentemente de ter ou não apresentado a defesa preliminar ou prévia, deve o Juiz, sob pena de nulidade insanável, abrir vista e consequentemente prazo para a defesa preliminar ou prévia conforme determina a lei, mesmo que independentemente, de ter o Juiz concedido o prazo para a apresentação da defesa preliminar ou prévia, o defensor do acusado apresente defesa preliminar ou prévia, se o Juiz não intimar as partes para tal fim, estará provocando nulidade absoluta insanável, pois não se poderá andar para trás, durante a persecução. Tal procedimento se houver falhado, terá que se anular o processo a partir desse ato, deixando de existir os atos que o precederam, pois se este, nos termos da lei inexistiu, por sua vez, todos os outros atos que lhe seguiram não tiveram nenhum valor, seja a favor de uma ou outra parte. Se a lei prescreve tal formalidade para ser cumprida, deve o Magistrado, que deve ter conhecimento suficiente da legislação para saber qual e quando determinado ato deve ter lugar. O juiz não é somente o julgador da causa, é também quem tem o dever de orientar os atos em sua ordem cronológica. Em outras palavras, ao se subir uma escada, não se pode pular diretamente ao terceiro degrau, para posteriormente, de acordo com a vontade do juiz, voltar ao segundo, para logo em seguida pular novamente, agora para o quarto e assim sucessivamente. O juiz, tem o dever e a obrigação de saber a ordem dos preceitos legais e aplicá-los de acordo com a lei, sob pena, no caso de deixar passar alguma formalidade legal, esta se tornar passível de nulidade. A nosso ver insanável.

Entretanto, o mesmo não ocorre com o defensor nomeado, este tem que, sob pena de nulidade insanável, apresentar a defesa preliminar ou prévia, muito embora a prática nos ensina que essa exigência legal é apenas mera formalidade. O que gera nulidade, na realidade não é efetivamente, a apresentação ou não da defesa preliminar ou prévia, por parte do defensor constituído. O que gera nulidade absoluta é a inobservância do juiz ao não intimar o advogado do acusado que não esteve presente ao interrogatório deste.

Em nosso entendimento, somos pela apresentação de testemunhas em qualquer fase do processo, desde que, sejam testemunhas de fato do fato, e que por razões diversas, desídia ou negligência policial, que não se tomou conhecimento delas como devia. Aliás, hoje em dia, quer pela educação do povo, ninguém, ou pelo menos a grande maioria, que não quer qualquer envolvimento com a polícia, que dirá servir de testemunha, mesmo que com isso um inocente termine por ir para a cadeia. E os agentes encarregados da prisão, via de regra não quer o testemunho de quem realmente viu a ocorrência, tanto isso é verdade que as testemunhas numa prisão em flagrante, são sempre os agentes que efetuaram a prisão, nunca pessoas do povo, ou melhor de pessoas estranhas ao aparelho estatal.

Da mesma forma pensamos a respeito de Diligências que se façam necessárias ao esclarecimento da verdade real, já que estas se eventualmente, provocarem excesso do prazo legal, este prazo perdido nas Diligências requeridas pela defesa não serão computados, que num eventual excesso de prazo, não poderá vir a alegar no futuro.

No caso de réu revel, as formalidades do art. 395 do CPP permanecem as mesmas. Entretanto, há que se observar sempre, de que maneira se verificou a revelia do acusado, se foi este que se furtou ao comparecimento para se ver processar ou se foi falha do Poder Judiciário, que não o citou. A citação é formalidade essencial do processo, e que não deve deixar de informar ao acusado pessoalmente, para que seja informado porque está sendo processado e, quando se verificará as audiências em que deverá estar presente para seu acompanhamento, além de poder constituir defensor que também fará parte integrante do procedimento, devendo, como o acusado, ser informado, pessoalmente, de todas as fases do processo e, ao mandar citá-lo, tanto o acusado, como seu defensor, deve-se, sempre que possível, o judiciário abster-se do famigerado edital de citação. A citação por edital é em nosso direito providência de exceção, somente admissível depois de apurado, ou seja, depois que se realizou todos os esforços e meios para localizar o acusado, e, se verificar que realmente, este se encontra efetivamente em lugar incerto e não sabido. Portanto, os pressupostos que a determinam devem apresentar-se bem apurados, para que se possa socorrer do edital. Se assim não for, grave ofensa se praticará ao direito da ampla defesa, que é assegurado pela Carta Magna.

A citação é tão importante no contexto processual, que se o oficial de justiça, não ler ao citando o conteúdo do Mandado, que deve conter o porquê está sendo citado, qual a acusação, bem como entregar ao citando a contrafé, a citação será nula, ou seja, o ato processual não existirá, em sendo reconhecida, posteriormente a irregularidade, deve o procedimento, em relação à parte prejudicada, reiniciar desse ponto em diante. Procurando-se, evitar o máximo possível, a citação por edital.

A citação por edital, só será possível, quando, após o oficial de justiça, diligenciar em todos os endereços constantes nos autos do processo, a prova de não ter sido encontrado o citando é a certidão do oficial de justiça encarregado da diligência, que, embora não o diga a lei (art. 361 do CPP), deve haver-se com zelo no cumprimento do Mandado, abstendo-se de lavrar a certidão de ausência sempre que lhe restar ainda um lugar onde com probabilidade possa encontrar o acusado.

De qualquer forma o prazo para apresentar a defesa preliminar ou prévia e arrolar testemunhas é de 3 dias.

Testemunhas

Pelo que se depreende do texto legal, o prazo de 20 dias estando o réu preso e 40 dias estando o réu solto, é referente apenas às testemunhas de acusação, que deverão ser ouvidas por primeiro. Implicitamente está claro que as testemunhas de defesa serão ouvidas em segundo, entretanto não há no texto legal referência ao prazo em que deverão ser ouvidas. Há sim, referência explícita que as testemunhas de defesa são dispensáveis: “Se as testemunhas de defesa não forem encontradas e o acusado, dentro de três dias, não indicar outras em substituição, prosseguir-se-á nos demais termos do processo” (art. 405 do CPP). Imaginemos o seguinte: Um cidadão é acusado de ter cometido determinado crime, porém tem uma ou mais testemunhas que assistiram o evento na sua totalidade, ou seja, são testemunhas de fato do fato. Ocorre que, por ocasião da audiência estão fora do Estado ou mesmo do País, onde não se possa comunicar com elas, ou estejam em local sem nenhum tipo de comunicação ­—uma fazenda por exemplo. Que acontecerá com o acusado que na realidade é inocente na imputação que lhe fazem? Será sem dúvida condenado, porque a lei não lhe dá, efetivamente, as garantias prescritas na Constituição. Neste caso quem arcará com as responsabilidades? — Respondeu ninguém! Acertou.

O prazo reservado à inquirição das testemunhas é de 20 dias.

Diligências

Com referência aos prazos concedidos a eventuais diligências, somos partidários de que diligências que se destinem ao apuramento da verdade real dos fatos possam ser requeridas em qualquer fase do processo, mesmo porque, ficar aguardando a fase do artigo 499 do Código de Processo Penal, pode-se perder tempo precioso que acabe por tornar inócua a diligência e só acarretar mais perda de tempo.

Entendemos que, dependendo da situação que está a requerer diligência, esta deve ser feita imediatamente, para que não se esvaia pela intempérie, para que não se desloque de seu lugar original com a ventania da natureza ou com o vendaval dos espertos…

O prazo para requerer Diligências se necessárias ao esclarecimento da verdade é de 2 dias.

Para Despachos de Requerimentos

Os prazos a que se referem “para despachos de requerimentos”, são aqueles que poderão eventualmente ser utilizados pelo Juiz, para atendimento de requerimentos ou diligências das partes. Entretanto, mesmo que as partes nada requeiram nessa fase ainda assim os prazos são contados e, portanto legais.

Entendemos contrariamente à maioria, que se as partes nada requeressem, não haveria motivo para que este tempo “legalizado” fosse contado. É tempo perdido em desfavor do acusado, que quer ver no menor tempo possível uma definição em sua situação, mormente se estiver preso. Se absolvido, mais rapidamente alcançará a liberdade. Se condenado, mais rapidamente pleiteará os benefícios da lei e, ou recorrerá da sentença se julgar que a justiça o condenou erradamente.

O prazo concedido para despachos de requerimentos eventualmente solicitados é de 10 dias.

Alegações das Partes

Nesta fase do artigo 500 do CPP, se “esgotados aqueles prazos, sem requerimento de qualquer das partes, ou concluídas as Diligências requeridas e ordenadas, será aberta vista dos autos, para alegações, sucessivamente, por três dias”.

Cabe à parte acusadora ter vista dos autos em primeiro lugar e por consequência apresentar suas alegações também em primeiro lugar. Se houver assistente de acusação constituído o prazo será o mesmo para ambos os acusadores, e juntas terão que ser entregues as alegações.

À defesa cabe igual prazo, não importando quantos réus sejam ou quantos defensores atuem.

É comum ver-se em nossos tribunais, defensores nomeados, pelas mais diversas razões, deixarem pronta a “defesa” do acusado para o qual foram nomeados. Terminam que, por imprudência, acabam por ser entregues em primeiro lugar. Dando a saber à acusação em que ponto ou pontos do processo ataca. Em outras palavras dá à acusação as suas armas, ou seja, deixa o réu indefeso e isso é nulidade absoluta. Entendemos no entanto, que só se pode considerar nulidade se esta atitude reprovável partir do defensor dativo. Se no entanto esse mesmo procedimento partir de defensor constituído não deve gerar nulidade, pois que “nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou que tenha concorrido” (art. 565 do CPP).

Cabe ainda, salientar que, se este tipo de procedimento ocorrer por parte do defensor constituído, das duas uma, ou tem a causa por perdida e tenta de maneira reprovável colocar um criminoso em liberdade às custas de condutas ilícitas, ou realmente não está apto ao exercício da profissão. Em qualquer dos casos, deve ser representado ao Órgão de classe, por ambas as partes, para que se o advirta de sua conduta, ou que se lhe aplique outra qualquer punição, de acordo com a lei e, ou de conformidade com o Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil.

O prazo para estudos e entrega das alegações finais de ambas as partes é de 6 dias, três para cada uma.

Diligências Ex-Oficcio

Os prazos que se referem as Diligências ex-officio, estão num mesmo conceito, ou seja, se não há Diligências a se efetuar, se não há nulidade a ser sanada, se o Juiz já formou seu convencimento a respeito da causa, não há razão para que se prolongue por mais tempo a angústia do réu.

Para as Diligências ex-officio o Magistrado tem 5 dias.

Sentença

A ação penal propriamente dita, finda com a sentença. A partir daí passamos à fase recursiva. Pois a partir do momento que o Juiz profere a sentença e expede a Carta de Guia, termina sua jurisdição sobre o processo.

 A nós nos parece, que finda a jurisdição sobre o feito a partir da prolatação da sentença. Se absolutória e o Ministério Público não se conformar deverá recorrer ao tribunal competente, o mesmo acontece, caso a sentença seja condenatória. E podem ainda, mormente na sentença condenatória, recorrerem ambas as partes. A acusação requerendo pena mais agravada, a defesa a absolvição ou minoração ou ainda o direito de cumprir a pena em regime menos rigoroso, se o aplicado for o regime fechado.

Para proferir a sentença o Juiz tem o prazo de 20 dias.

Observações sobre O Libelo

O libelo, no entender de grandes doutrinadores, é a fotografia da pronúncia. Por essa razão, o libelo deve-se ater somente ao que foi decidido pelo juiz da decisão. O libelo deverá estar assinado pelo representante do Ministério Público, conter o nome do réu; a exposição resumida do fato criminoso e em quais dispositivos legais se enquadra; se esta contiver determinado dispositivo legal, não poderá o libelo, pretender outro, o que é possível, ao articulador do libelo, uma vez que o julgador não pode invocar agravantes, é aduzir circunstâncias agravantes, desde que estas não coincidam com as qualificadoras; a indicação da medida de segurança aplicável. Com o libelo o Ministério Público apresentará o rol de testemunhas, até o máximo de cinco, juntar documentos e requerer diligências. Se houver mais de um réu, deverá ser um libelo para cada réu, já que o libelo é individual.

Com a devida vênia dos doutos, não concordamos com o trânsito em julgado de sentença de pronúncia, pois ainda não existe uma sentença definitiva, não tem ainda, a pronúncia o quantum de pena deve cumprir o réu. Cabe ao Júri decidir se culpado ou inocente, quais os incidentes agravantes ou atenuantes, quais as qualificadoras. Ao Juiz presidente cabe decidir sobre a quantificação da sanção corporal, se declarado culpado pelo tribunal popular. Portanto, se o trânsito em julgado só ocorre em sentença definitiva, não poderá ocorrer em casos de pronúncia já que não se trata de sentença definitiva.

Viana, Jorge Candido S. C. in Como Peticionar no Juízo Criminal, Forense Editora

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Código de Processo Penal Art. 10

Código de Processo Penal Art. 10
Código de Processo Penal Art. 10 – Foto – Reprodução

Código de Processo Penal Art. 10 O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

§ 1º – A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.

§ 2º – No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.

§ 3º – Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.

O procedimento inquisitorial deverá estar findo, para encaminhamento a juízo no prazo máximo de 10 (dez) dias se o indiciado estiver preso, por flagrante no dia em que este ocorreu se preventivamente, a partir do momento em que é informado oficialmente, ou seja, toma conhecimento do mandado de prisão e no máximo em 30 (trinta) dias se estiver solto, sob fiança ou sem ela. Neste caso, o não cumprimento por parte da autoridade policial do dispositivo legal, não gera nulidade, mas pode ocorrer excesso de prazo, caracterizando o constrangimento ilegal, para a formação da culpabilidade, que pode ser sanado através do habeas corpus.

O excesso de prazo para a formalização da culpabilidade se verifica a partir do décimo primeiro dia.

O minucioso relatório de que fala o § 1º é aquele a que nos referimos no artigo 4º deste Código em que está explícito que cabe à autoridade policial a sua feitura e consequente remessa ao juízo competente.

A autoridade policial poderá indicar outras testemunhas que não falaram no inquérito, por não terem sido encontradas em tempo hábil, ou por ter a autoridade policial tomado conhecimento da existência delas posteriormente à conclusão do inquérito policial, sem que isso possa gerar nulidade, Entendo, entretanto, que se deve dar conhecimento à defesa, para que possa tomar conhecimento e se resguardar e poder combater o que eventualmente estas possam dizer contra seu cliente.

Ao indicar as novas testemunhas, deve a autoridade policial fornecer o local onde possam ser encontradas.

Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade policial poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, por 30 (trinta) dias para ulteriores diligências. O Ministério Público se entender insuficientes as provas colhidas nos autos do inquérito para formalizar a denúncia também poderá requerer ao juízo prazo para que a autoridade policial diligencie no intuito de aparelhar melhor o inquérito policial, colhendo novas provas ou novos testemunhos.

 O prazo estabelecido no “caput” aplica-se à Justiça Comum.

Em relação à Justiça Federal vige o artigo 66 da Lei nº 5.010, de 30 de maio de 1966, que dispõe:

Artigo 66 – O prazo para conclusão do inquérito policial será de 15 dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais 15 dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo.

 Parágrafo único. Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito a autoridade deverá apresentar o preso ao Juiz”.

NULIDADES: No presente artigo não vislumbro qualquer forma de alegar nulidade, pois não é o caso. As situações passíveis de nulidades ou irregularidades já estão descritas em artigos anteriores e estarão em artigos posteriores. O que aqui cabe é o excesso de prazo.

Código de Processo Penal Art. 9º

Código de Processo Penal Art. 9º
Código de Processo Penal Art. 9º – Foto: Reprodução

Código de Processo Penal Art. 9º Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

O disposto neste artigo é uma complementação do artigo 4º deste Código em que todas as peças do Inquérito Policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade policial, entretanto não gera nulidade se outro funcionário que não seja o presidente do inquérito as rubrique. O que gera nulidade insanável é o Relatório que descreve todo o inquérito e representa perante o Ministério Público a violação cometida pelo indiciado, não ser assinado pela autoridade policial, as demais peças, são apenas meras anotações de que se vale a autoridade policial para fazer o relato da violação cometida.

NULIDADES: O que gera nulidade insanável é o Relatório que descreve todo o inquérito e representa perante o Ministério Público a violação cometida pelo indiciado, não ser assinado pela autoridade policial, as demais peças, são apenas meras anotações de que se vale a autoridade policial para fazer o relato da violação cometida. Entendo, entretanto, contra a grande maioria, que deva ser alertado o juízo, por ocasião da defesa preliminar prévia, para que se corrija a irregularidade, se nenhuma providência for tomada, ai sim, patenteia-se a nulidade processual.

Código de Processo Penal Art. 8º

Código de Processo Penal Art. 8º
Código de Processo Penal Art. 8º – Foto: Reprodução

Código de Processo Penal Art. 8º Havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro.

Só há a prisão em flagrante quando o agente da infração é surpreendido no ato da violação da legislação e, neste caso serão observados os dispositivos que regulamentam os dispositivos capitulados nos artigos 301 a 310 deste Código. Se, no entanto for invocado o disposto neste artigo e ocorrer qualquer nulidade ela só será patente, se declarada por ocasião da defesa preliminar prévia.

Há que se considerar que várias são as espécies de flagrante; a) flagrante próprio: o indivíduo é preso cometendo a infração penal ou no momento em que acaba de cometê-la (incisos I e II); b) flagrante impróprio ou quase-flagrante: quando o infrator é perseguido, logo após a prática da infração, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração (inciso III). Convém salientar o ensinamento doutrinário a respeito do que se pode entender por “logo após”. Julio Fabbrini Mirabete explana: “Deve-se entender que o “logo após” do dispositivo é o tempo que corre entre a prática do delito e a colheita de informações a respeito da identificação do autor, que passa a ser imediatamente perseguido após essa rápida investigação procedida por policiais ou particulares. Por isso, se tem entendido que não importa se a perseguição é iniciada por pessoas que se encontravam no local ou pela polícia, diante de comunicação telefônica ou radiofônica. (…) Não encontra fundamento a crença popular de que é de 24 horas o prazo máximo legal, entre a hora do crime e a prisão em flagrante, para permitir a captura do autor do crime. Não tendo havido perseguição após o ilícito não é legal a prisão em flagrante depois de vários dias, no dia seguinte ou mesmo algumas horas após o crime”; c) flagrante presumido: o infrator é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (inciso IV). Aqui também a doutrina manifesta-se a respeito do que se pode entender por “logo depois”. Damásio E. de Jesus cita um julgado: “A doutrina e a jurisprudência, à unanimidade, interpretam a expressão “logo depois” como reveladora de uma perseguição, por parte da autoridade policial, seus agentes, ou alguém por eles, e não de uma simples procura do indigitado autor. Esta só se admite, como previsto no nº IV do artigo 302 do CPP, quando, procedida a busca, é o agente “encontrado”, também “logo depois”, na posse pessoal e direta de instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser o autor da infração”. Por outro lado, o TACrim já decidiu: “Caracteriza-se o chamado flagrante presumido, previsto no artigo 302, IV, do CPP, quando o agente é preso logo depois da infração de posse dos bens subtraídos da vítima, sendo irrelevante, para tanto, que não tenha existido perseguição”.

NULIDADES: Invocado o disposto neste artigo e ocorrer qualquer irregularidade, ela só é considerada nulidade processual, se declarada por ocasião da defesa preliminar prévia e o juízo nada fizer para que seja feita a devida correção.

1 Artigos de 301 a 310 do Código de Processo Penal

2 Damásio E. de Jesus Código de Processo Penal Anotado, Ed. Saraiva, 8ª ed., pág. 187

3 Julgado citado por Julio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado, Ed. Atlas, 4ª ed., 1996, pág. 354

Código de Processo Penal Art. 7º

Código de Processo Penal Art. 7°

Código de Processo Penal
Código de Processo Penal Art. 7º – Foto: Reprodução

Art. 7º – Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

Há quem entenda ser nulidade processual a falta do laudo de reconstituição, da mesma forma ser a reconstituição realizada sem a presença de um dos acusados, quando mais de um envolvido na prática da infração penal.

De nossa parte, entendo ser realmente, nulidade, os quesitos já enumerados, ou seja, a não reconstituição do crime, quando possível (desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública), a não intimação das partes, sejam elas quantas forem, a realização da reconstituição do crime com um só dos autores, quando mais de um.

Entretanto, entendo que só ocorre a nulidade, se na defesa preliminar prévia o defensor constituído alertar para tal fato, requerendo do juízo tal providência, sob pena de se estar cerceando a defesa do acusado. Se o juízo alertado, não determinar que se cumpra a regra faltante, fica caracterizada a nulidade, viciando todo o processo. O defensor constituído poderá a qualquer momento antes de findo o processo requerer a diligência, se o pedido for indeferido caracteriza-se o cerceamento de defesa. A mesma regra não se aplica ao defensor nomeado pelo juízo, que a permanecer a falta independente da obrigatoriedade do defensor nomeado necessitar alertar o juízo por ocasião da defesa preliminar prévia. Todavia, poderá requerer a diligência a qualquer momento se entender necessária. A nulidade só se caracteriza se provocado o juízo não deferir o pedido, pois se este fato ocorrer a nulidade permanece e nulifica o feito a partir da denúncia, já que a providência deve ser produzida na fase inquisitorial.

Entendo mais, mesmo que o Ministério Público, não se utilize, para a acusação da reconstituição não feita, ou feita pela metade, com apenas um dos acusados, Entendo ser nulo todo o feito, se requerida a providência esta não se realize com todos os envolvidos e com a intimação das partes advogados de defesa e Promotor de Justiça.

NULIDADES: Efetivamente, todas as irregularidades que se verificarem por ocasião do inquérito policial, não podem ser consideradas nulidades processuais, pois em que pese ser este o ponto de partida para a ação penal, ainda não o é, portanto, as irregularidades que se verificarem nos autos do inquérito policial, pelo não cumprimento de qualquer dispositivo legal nesta fase preparatória, só chegará à qualidade de nulidade processual, se alertado o juízo por ocasião da defesa preliminar prévia e este, por negligência, não determinar providências para que se façam as correções necessárias. O descaso da autoridade judiciária, ante o alerta dado pelo defensor, patenteia a nulidade processual, por que a partir daí trata-se do procedimento processual do contraditório onde se deve assegurar todos os meios constitucionais da ampla defesa.

Código de Processo Penal Art. 6º

Código de Processo Penal Art. 6º

Código de Processo Penal art 6°- Foto: Reprodução



Art. 6º – Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

I dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;

IIapreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;1

III colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

IVouvir o ofendido;

Vouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

Vlproceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

Vlldeterminar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

Vlllordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

IXaveriguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

A conservação do local onde ocorreu o fato, bem como a conservação das coisas nos lugares onde se encontravam é obrigação da autoridade policial tão logo tome conhecimento da prática da infração penal. A preservação dos objetos bem como a do local até à chegada dos técnicos periciais, auxilia em muitos casos a se chegar à autoria, com a colheita de impressões digitais, tecidos orgânicos e inorgânicos e objetos pelos quais se poderá identificar o autor da infração bem como determinar o motivo dela, entretanto, não gera nulidade se desrespeitada essa determinação legal, porquanto a nulidade só é passível de gerar prejuízo quando processual. Neste caso, como se trata de meras informações diligenciais, não podem trazer prejuízo ao processo, além das informações pertinentes ao fato em si. Entretanto, se o processo se substanciar nesse ou na falta desse procedimento é factível de nulidade que deve ser declarada logo após a denúncia e juntamente com as alegações da defesa prévia, pois dessa forma poderá o Ministério Público requerer que a autoridade policial diligencie no sentido de sanar a nulidade do procedimento inquisitorial.

Da mesma forma que a autoridade deve preservar o local e os objetos no lugar onde se encontrem, deve também, assim que forem liberados pelos peritos criminais, apreenderem-nos e conservarem-nos em local apropriado até decisão judicial. Trata-se de nulidade inquisitorial que deve ser alegada juntamente com a defesa prévia, se objetos que tiveram relação com o fato da infração penal não forem recolhidos sob a guarda da autoridade policial, porque podem ser requisitados para nova perícia, por qualquer das partes para dirimir dúvidas entre as demais provas recolhidas ou de eventuais testemunhos.

Logo que a autoridade policial tiver conhecimento da prática da infração penal, deverá coletar todas as provas que possam servir para esclarecer a verdade dos fatos e suas circunstâncias, para, através dessas informações, poder chegar ao autor e poder consubstanciar o Inquérito Policial que garantirá que o Ministério Público tenha dados suficientes para dar início à persecução processual através da denúncia.

Deverá ouvir o ofendido, salvo se vítima de homicídio, para que esclareça se souber por que foi praticada a infração criminal contra ele. Não constitui nulidade se a autoridade policial não atender a essa regra, mesmo porque o que consubstancia a infração penal é todo o conjunto de provas recolhidas durante as diligências investigativas e não só a palavra do ofendido. A palavra do ofendido sem outras provas que a sustentem quase ou nenhum valor tem. Para que a palavra do ofendido possa merecer crédito e dar suporte ao julgamento do juiz, deve ser corroborada por outras provas dignas de fé, como objetos e ou documentos periciados e testemunhos válidos.

Entendo que devam ser aceitas com reservas todas as confissões extrajudiciais, “extraídas” nas delegacias de polícia. O que condena ou absolve não é, à evidência, a confissão do acusado em qualquer das esferas (policial ou judicial), mas sim, as provas coletadas contra ele. Portanto, a confissão espontânea ou não, se serventia tem, no conjunto probatório, esta não é necessária. A confissão espontânea serve apenas e tão-somente como atenuante na dosimetria da pena, embora muito pouco aplicada. Assim a confissão de autoria vale não pelo lugar em que é prestada, mas pela força de convencimento que possui. Por outro lado, nem mesmo o cumprimento em sua inteireza do inciso V, em que o respectivo termo deve ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura, em nosso entendimento valida a confissão. Entendo, entretanto, que a regra descumprida ocasiona nulidade que deve ser apontada por ocasião da defesa prévia. Se apontada e não observada pelo juiz, ocorrerá no andamento do processo a nulidade insanável pelo descumprimento do texto legal.

Não importa que o indiciamento em inquérito policial não seja ato de acusação e que não viole as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da presunção de inocência. O que deve ser observado é a letra do legislador: se a colocou é para ser obedecida.

Outra regra que não é, na maioria dos casos, cumprida como determina a lei, é o confronto, já que o acusado da prática da infração penal deve ser apresentado à vítima ou testemunha juntamente com outros que se assemelhem fisicamente, num primeiro momento e, num segundo, poderá a autoridade policial fazer a acareação. O comum nestas situações é apresentarem o acusado só à vítima e às testemunhas que assinam, sem maiores questionamentos, o laudo apresentado; o mesmo ocorre no que se refere aos objetos apreendidos, apenas e tão-somente o laudo para ser assinado.

Sempre que a prática da infração penal deixar vestígios é dever da autoridade policial determinar que se proceda a exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias sob pena de nulidade que deve ser declarada por ocasião da defesa prévia, apontada a irregularidade pode o juiz, determinar que se realize a diligência para melhor instrumentalizar o Inquérito Policial. Se negada essa providência caracteriza-se nulidade que deve ser apontada novamente por ocasião das alegações finais.

ESTELIONATO – Exame grafotécnico solicitado à suposta vítima. Possibilidade. Havendo indícios de envolvimento de uma das supostas vítimas na prática do estelionato, pode o juiz, para bem instrumentalizar o IP, deferir seja a mesma submetida a exame grafotécnico, consoante dispõe o artigo 6, VII, do CPP.

Cabe à autoridade policial identificar o indiciado, como determina o inciso VIII do artigo enfocado, assim, não tem obrigação alguma do indiciado se identificar, pode até, sem que isto se constitua em crime invocar para si identidade diversa da sua.

Inocorre o crime de falsa identidade, na conduta do agente que, preso em flagrante, invoca para si uma identidade diversa da sua, pois, nessas circunstâncias, não lhe cabe a obrigação de identificar-se, uma vez que esta é atribuição exclusiva da Autoridade Policial, segundo a lei processual – artigo 6º, VIII, CPP – e, por outro lado, é sabido que, aos acusados em geral, não é exigido dizer a verdade sobre qualquer aspecto da causa.

Seguindo esse princípio também “a identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente”.

Mesmo à luz do ordenamento constitucional de 1969, quando não se dispunha, como agora (CF, artigo 5º, LVIII), taxativamente sobre a identificação criminal, já era duvidosa a legalidade de fotografar indiciado. O artigo 6º, inciso VIII, do Código de Processo Penal, só fala em “processo datiloscópico. Não alude a “fotografia”. Norma terciária, pois, não tem o condão de constranger indiciado a ser fotografado para fins de identificação criminal.

Em face do artigo 5º, inciso LVIII, da CF, Enquanto não for editada a lei estabelecendo as hipóteses permissivas da identificação criminal cumulativa com a identificação civil, não tem aplicabilidade o disposto no artigo 6º, item VIII, do CPP. A disposição constitucional constitui-se em regra geral e a norma do CPP, referida transmudou-se para preceito de exceção, com eficácia limitada e pendente do “jus condendum”.

Averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuam para a apreciação do seu temperamento e caráter, devem ser considerados imprescindíveis para melhor informar a autoridade judicial. Os precedentes policiais ou judiciais do indiciado, toda a sua vida pregressa e dados correlatos, devem ser apurados durante a instrução, sem que esse procedimento possa se constituir em ofensa à garantia constitucional de presunção de inocência, sendo certo que tal presunção é uma constante no Estado de Direito, não podendo o rigorismo de interpretação do seu conteúdo levar à conclusão da própria inviabilidade da antecipação de medidas de investigação e cautelares e à proibição de suspeitas sobre a culpabilidade.

NULIDADES: São todas aquelas que de qualquer forma, por negligência ou imperícia da autoridade policial, venham a alterar o estado ou a conservação do local onde se deu a prática da infração penal.

Não determinar a autoridade policial que peritos criminais examinem o local dos fatos descrevendo detalhadamente em laudo próprio, o que observaram, que material colheram e suas conclusões a respeito do fato.

Deixar a autoridade policial de apreender os objetos que de alguma forma estão relacionados com o fato, após liberados pelos peritos criminais. Sendo certo que a guarda e preservação dos objetos até que outra seja a determinação judicial, é responsabilidade da autoridade policial.

Deixar a autoridade policial de colher todas as provas que possam servir para esclarecer o fato, inclusive deferir diligências requeridas pelo indiciado, que possam inocenta-lo ou que indiquem outros cúmplices.

Deixar a autoridade policial de ouvir o ofendido, seu representante legal ou legalizado, independentemente ser a infração violação condicionada ou incondicionada.

Deixar a autoridade policial de ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura.

Deixar a autoridade policial de proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações, de conformidade com a legislação, não sendo válido o reconhecimento fora dos padrões, ou seja, apresentar à vítima ou testemunha o indiciado como sendo o autor, sem outros que o acompanhem e lhe sejam assemelhados.

Deixar a autoridade policial de determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias.

Deixar a autoridade policial de fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes.

Deixar a autoridade policial de averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

Dentre todas as irregularidades apresentadas, entendo que só passam a ser nulidade mesmo, se alertadas por ocasião da defesa prévia, o juízo não determinar diligências para que se corrijam as irregularidades apontadas. Caso seja o juízo alertado e nenhuma providência tome no sentido de regularizar o procedimento inquisitorial entendo que se pode pedir a nulidade processual a qualquer tempo, desde a denúncia por intermédio do remedium extraodinarium, porque se deixa de cumprir dispositivo legal.

1 Incisos I e II com a redação determinada pela Lei nº 8.862, de 28 de março de 1994.

2 STJ – RMS nº 5.765-SP – 5ª T – Rel. Min. Assis Toledo – DJU 27.05.96

3 TACrimSP – Ap. nº 1.033.533/0 – 12ª Câm. – Rel. Ary Casagrande – J. 16.12.96

4 Cód. de Proc. Penal, artigo 6º, VIII. Rec. Extr. Cr. 80.732, de 04.06.75 (D. de Just. de 06.08.76); 82.341, de 19.09.75 (D. de Just. de 24.10.75); 82.279, de 23.09.75 (D. de Just. de 10.10.75); 82.351, de 23.09.75 (D. de Just. de 10.10.75); 82.374, de 23.09.75 (D. de Just. de 101.10.75); 82.662, de 05.12.75 (D. de Just. de 19.03.76, Rev. Trim. Jurisp. 77/646

5 TRF1ªR – Pet. de RO em HC nº 105.687-5 – 3ªT – AM – Rel. Juiz Adhemar Maciel – J. 12.08.91 – DJ 02.09.91 – v.u.

6 TRF1ªR – Pet. de RO em HC nº 120.413-4 – 4ªT – PA – Rel. Juiz Gomes Da Silva – J. 26.06.89 – DJ 23.10.89 – v.u

Código de Processo Penal Art. 5º

Código de Processo Penal Art. 5º

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Código de Processo Penal Art. 5º


Art. 5º – Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I de ofício;

IImediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1º – O requerimento a que se refere o nº II conterá sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;

b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.

§ 2º – Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.

§ 3º – Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito .

§ 4º – O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

§ 5º – Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

 O inquérito policial pode ser iniciado de várias maneiras: a) de ofício, ou melhor, através da Portaria da Autoridade Policial. Estes casos, via de regra, se iniciam quando a Autoridade venha a ter conhecimento de que em certo tempo e lugar foi cometido um delito penalmente punível, ou mesmo, pela denúncia (normalmente obtida através de torturas, infligidas a outros infratores); b) pelo Ministério Público e pelo Juiz, este através de ofício (via de regra, a requisição é pedida quando a vítima ou seu representante legal faz a representação diretamente a essas Autoridades); c) pela queixa (requerimento da vítima ou de quem a represente); d) pela prisão em flagrante. Estes casos se aplicam a crimes de ação incondicionada.
 Se se tratar de ação pública que dependa de representação, o Inquérito Policial deverá ter início; através do auto de prisão em flagrante, e mesmo neste caso, a lei exige a manifestação de vontade de alguém, porque se trata de ação pública condicionada; através da representação da vítima ou de quem legalmente a represente, e que poderá ser feita diretamente à Autoridade Policial, ou à Autoridade Judiciária. No caso, de ser a Autoridade Judiciária que tenha recebido a representação e esta necessite de mais elementos probatórios ou indiciários, encaminhará a representação através de ofício à Autoridade Policial para que esta diligencie no sentido de complementar as informações contidas na representação e consequentemente, determinará a instauração do inquérito. No caso de ação privada procede-se da mesma forma.

Dessa forma percebe-se que existem duas formas de ação privada; a exclusiva e a subsidiária. É principal quando só o ofendido ou seu representante legal pode movê-la. Considera-se ser privativa do ofendido e, afastado fica, pois, o Ministério Público da ação, não podendo intentá-la.

 É subsidiária quando o Ministério Público se conserva inerte, sem oferecer denúncia, pedir arquivamento ou requisitar diligências. Em, tal caso, não obstante ser pública a ação, permite a lei, excepcionalmente, a iniciativa do ofendido, consoante se vê do art. 100, § 3º do Código Penal e art. 29 do Código de Processo Penal.
Além disso, a queixa-crime, além de todos os requisitos comuns à denúncia, para ser válida, tem um outro especial, que lhe é peculiar: é a procuração que a instrui, que não se pode resumir aos termos gerais da procuração “ad judícia”. E a lei faz tal exigência para que os procuradores não extrapolem a vontade do outorgante.

O Inquérito Policial quando iniciado pela prisão em flagrante, quando bem conduzido, em juízo segue no mesmo caminho, sem interrupções que possam atrapalhar o bom andamento da ação penal e consequentemente acaba-se fazendo justiça.

Entretanto, cabe ressaltar, que “para nós, o cidadão, ao ser preso, deve ser informado por que está sendo preso e terá de ouvir de seus captores -salvo se for uma pessoa do povo-, e sempre na presença de testemunhas alheias aos quadros da Secretaria de Segurança Pública, sob pena de tornar a prisão ilegal e por consequência, nulo o flagrante, o seguinte: O senhor tem o direito de permanecer calado, pois tudo que disser poderá ser usado contra si. Se não o tiver, o Estado lhe assegurará um advogado para a sua defesa. Sua família será avisada sobre a sua prisão e onde se encontra preso. Meu nome é “Fulano de tal”, sou Policial (civil ou militar) e estou “lhe” prendendo em nome da lei1.

 Cabe lembrar, ainda, algumas situações onde o flagrante poderá conter falhas passíveis de nulidade: a) Se o flagranciado não é preso no momento da infração, ou ao terminá-la, ou logo após, depois de efetiva e ininterrupta perseguição; b) se o flagranciado não é encontrado escondido, logo após a infração, ou sem sinais de luta ou sangue, sem armas ou objetos suspeitos; c) se a infração é punida com detenção, e que, por isso, pagando fiança, o acusado poderá defender-se solto; d) se a prisão for efetuada à noite, com a invasão de domicílio, ferindo o artigo 283 do Código de Processo Penal e o art. 5º, XI da Constituição Federal de 1988; e) se o flagrante foi preparado por terceiros contra acusado inocente, com objetivo maldoso, político ou qualquer outro; f) se a infração imputada ao flagranciado não estiver tipicamente configurada, ou lhe faltar algum elemento essencial; g) se a infração cometida pelo flagranciado é isenta de pena pela justificativa do estado de necessidade, de legítima defesa, ou de estrito cumprimento do dever legal; h) se o flagrante foi preparado ou forjado pela polícia, deixa de ser flagrante; i) se o flagranciado não é apresentado à autoridade por um condutor e duas testemunhas, que pelo menos assistam à lavratura do auto; j) se a autoridade não é a competente para a lavratura do auto, se o escrivão é de ofício, se não é, se foi compromissado; k) se o condutor foi compromissado na forma da lei, assim como se o foram também as duas testemunhas necessárias; l) se foi ouvido primeiramente o condutor, depois as duas testemunhas e por fim o acusado, assinando todos, na mesma ordem; m) se no interrogatório do flagranciado não consta seu nome, profissão, residência, se não lhe é dado conhecimento da acusação; n) se consta do flagrante o relato do fato do flagranciado não querer ou se não puder responder ao interrogatório, se isto se der; o) se o flagranciado, se recusar a assinar o auto, duas novas testemunhas deverão assiná-lo, depois de ouvir a leitura das declarações do flagranciado; p) se as testemunhas foram ouvidas uma de cada vez, de forma que uma não saiba nem ouça os depoimentos de outras; q) se foi dado curador ao flagranciado, quando este é menor de idade, ou defensor nos casos de contravenção, comprovadas as presenças pelas assinaturas; r) se o auto do flagrante foi lavrado depois de vinte e quatro horas da prisão, já que neste caso vence a obrigatoriedade da nota de culpa; s) se está presente a prova do corpo de delito (a falta, por exemplo, dos papéis, listas etc. no flagrante do jogo do bicho); t) se foi feito o exame técnico legal, nos crimes que deixam vestígios (a comprovação, por exemplo, de que a droga apreendida está entre aquelas que a lei define como proibidas).
 A falta de qualquer desses itens na lavratura do auto de prisão em flagrante, pode gerar nulidade, e por essa razão, deixa de existir.
A instauração de Inquérito Policial que se inicia mediante queixa, pode ser referente a ação pública incondicionada, que, embora tenha partido de queixa, independe de sua representação para ter seguimento; neste caso a queixa não tem necessidade de ser escrita, basta apenas a simples informação à autoridade policial que verificará, após as apurações de praxe, se se trata de ilícito punível. Caso a informação tenha partido com a intenção de prejudicar um eventual desafeto, a comunicação falsa poderá gerar para o “queixoso” a instauração de Inquérito Policial contra si, por denunciação caluniosa.

No caso da queixa, em crimes de ação pública condicionada, há a necessidade da representação da vítima ou quem a represente legalmente. Entretanto, se na queixa não estiver expressamente demonstrado o fato criminoso como o exige a lei, a ação não poderá vingar, pois que é considerada nula desde o início. O mais comum, entretanto, e assim o entendem os legisladores, é que a queixa-crime é o ato pelo qual se inicia qualquer ação privada.

 Pelo Ministério Público ou pelo Juiz, são aqueles em que a autoridade Policial é provocada mediante ofício requisitório.
Esta forma de provocação, dirigida à Autoridade Policial, pela Autoridade Judiciária (Juiz ou o representante do Ministério Público), teria, em tese, a mesma função da Portaria. A Autoridade Judiciária informa à Autoridade Policial para que esta diligencie no sentido de apurar a verdade dos fatos que aquela Autoridade informou.
 O que levou a provocar a Autoridade Policial foi que as Autoridades Judiciárias tomaram conhecimento primeiro do ilícito penal através de queixa ou sem ela.
No caso de ação pública incondicionada, basta o ofício requisitório.
No caso de ação pública condicionada, há a necessidade de que o ofício requisitório se faça acompanhar da representação da vítima ou de quem a represente legalmente.
Cabe, entretanto, salientar, a nós nos parece, seja qual for a classificação da ação penal pública (incondicionada ou condicionada), que, se o ofício requisitório partir do Juiz, ele não mais poderá ter pertinência no processo caso este se efetive e, deverá declarar-se impedido.
 Sobre o enfoque que comentamos não poderíamos deixar passar o brilhante entendimento do Min. Celso de Mello2 ao relatar acórdão em que se vislumbra a aplicação da nova lei nº 9.099, de 26.09.95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, em consonância com o artigo 5º do Código de Processo Penal, nas hipóteses de delitos de lesões corporais leves e de lesões culposas, que a ação penal a eles pertinente “dependerá de representação”.

Com a superveniência desse novo estatuto legal, a perseguibilidade das infrações delituosas em questão -até então instaurável mediante ação penal pública incondicionada- passou a subordinar-se à exigência formal da representação.

 Isso significa, dentro da perspectiva do diploma legislativo em referência, que os crimes de lesões corporais de natureza leve -e os de lesões culposas também- tornaram-se infrações perseguíveis mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido.

Na realidade, cuidando-se dos crimes de lesões corporais leves – como aquele que é objeto da presente investigação penal – a atuação do Estado tornou-se essencialmente vinculada à prévia delação postulatória do ofendido ou de seus representantes legais.

 A representação da vítima – até então inexigível para essa modalidade infracional – passou, no contexto da nova lei, a constituir “uma delatio criminis” postulatória: quem a formula, não só dá notícia de um crime, como pede também que se instaure a persecução penal”.

Vê-se, desse modo – considerada a norma inscrita no artigo 88 da Lei nº 9.099/95 -, que ato de delação postulatória tornou-se indispensável ao válido ajuizamento da própria ação penal pública e, também, à instauração do procedimento de investigação penal.

 A representação traduz, em consequência, um elemento subordinante da atividade de persecução penal desenvolvida pelo Estado. Na realidade, tratando-se de “persecutio criminis” em sua fase pré-processual, o respectivo inquérito – nos crimes em que a ação pública depender de representação – não poderá, sem esta, ser iniciado, consoante prescreve o ordenamento positivo (CPP, artigo 5º, parágrafo quarto) e enfatiza o magistério da doutrina.

De outro lado, e com maior razão, o próprio ajuizamento da ação penal pelo Ministério Público condicionar-se-á à formalização pelo ofendido, em tempo oportuno, do ato necessário da representação.

 Daí a advertência de José Frederico Marques, verbis:

A representação condiciona tão-só o direito do Estado-Administração de deduzir em juízo a pretensão punitiva. O Ministério Público “não pode acusar, propondo, assim, a ação penal pública, sem que o ofendido formule a representação”.

 A perseguição do crime de lesões corporais leves, portanto, depende, agora, essencialmente, da representação manifestada pelo ofendido, sem o que o Ministério Público poderá ser julgado carecedor da ação penal que tenha eventualmente ajuizado ou que venha a propor.
 A imprescindibilidade dessa representação evidencia-se, com bastante nitidez, em função da própria consequência jurídico-penal derivada da ausência de sua oportuna manifestação, por efetivo da regra consubstanciada no artigo 91 da Lei nº 9.099/95, que assim dispõe:

Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência”.

 Muito embora os preceitos em causa (artigos 88 e 91) residam em texto normativo que regulamentou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais – que constituem órgãos judiciários situados no primeiro grau de jurisdição -, torna-se imperioso observar que as regras legais em questão aplicam-se, também, às ações penais originárias, inclusive àquelas ajuizáveis, nos termos do artigo 102, I, b e c da Constituição da República, perante o Supremo Tribunal Federal. Esse, inclusive, é o entendimento de Damásio E. de Jesus, para quem o caráter autônomo da norma inscrita no artigo 88 da Lei nº 9.099/95 torna-a “aplicável dentro e fora do Juizado Especial Criminal”.

A possibilidade de estender os preceitos em causa a procedimentos penais instaurados perante outros órgãos judiciários, inclusive perante os próprios Tribunais, decorre do fato de que as regras consubstanciadas nos artigos 88 e 91 da Lei nº 9.099/95 qualificam-se como prescrições de natureza penal e de conteúdo material, veiculadoras de uma específica modalidade de despenalização, que ocorre – consoante observa Damásio E. de Jesus -”… não somente quando a pena deixa de ser imposta, mas também (…) quando o legislador, como acontece na disposição, de alguma forma procura evitar que a sanção penal seja aplicada”.

Na realidade, a lei nova que passa a disciplinar, de modo diverso, o exercício da ação penal, convertendo em ação pública condicionada a ação penal pública incondicionada e fazendo depender o seu ajuizamento, em consequência, de representação ou de requisição, configura típica hipótese de “lex mitior”, que se reveste, por efeito de disposição constitucional expressa (artigo 5º, XI), de irrecusável carga de retroatividade virtual.

 É por essa razão que o magistério da doutrina8, ao versar sobre essa questão, acentua o caráter material e benéfico dos efeitos jurídicos derivados de qualquer norma legal que transforme em ação pública condicionada à representação do ofendido a ação penal pública incondicionada, pondo em evidência, dentro de tal perspectiva, as consequências decorrentes da aplicação dessa inquestionável “lex mitior”, que pode, até mesmo, ensejar a extinção da própria punibilidade do suposto autor do fato delituoso, mediante reconhecimento, em seu favor, da consumação da decadência superveniente.

Daí a observação feita por Damásio E. de Jesus, em comentário à própria lei nº 9.099/95, verbis:

 “… a Lei nova que transforma a ação penal de pública incondicionada em condicionada à representação é de cunho penal material, retroagindo. É a nossa posição. Realmente, o não-exercício do direito de representação no prazo legal gera a decadência, causa extintiva da punibilidade, matéria de natureza penal. Por isso, são aplicáveis os artigos 5º, XL, da CP e 2ª, parágrafo único, do CP, que determinam a incidência retroativa incondicional da Lei nova mais benéfica. Os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa eram de ação penal pública incondicionada. Agora, com o advento do artigo 88 da Lei nº 9.099/95, são de ação penal pública condicionada. A Lei nova é mais benéfica, uma vez que subordina o exercício da pretensão punitiva do Estado à representação do ofendido. Deve, pois, retroagir, pouco importando esteja ou não o processo com a instrução criminal iniciada”.

Torna-se relevante, pois, ter presente, no caso, a circunstância de que a conversão da ação penal pública incondicionada em ação pública condicionada, nos casos de lesões corporais leves ou de lesões culposas, traduz a concretização de um inequívoco programa estatal de despenalização, compatível, ao menos em seus aspectos essenciais, com o novo paradigma de Justiça Criminal que se busca construir no âmbito de nosso ordenamento positivo, notadamente se se considerarem os fundamentos jurídicos, sociais e éticos que dão suporte doutrinário aos postulados do Direito penal mínimo, subjacentes à formulação da Lei nº 9.099/95.

 Daí a observação constante de autorizado magistério doutrinário, verbis:

A transformação da ação penal pública incondicionada em ação pública condicionada significa despenalização. Sem retirar o caráter de ilícito do fato, isto é, sem descriminalizar, passa o ordenamento jurídico a dificultar a aplicação da pena de prisão. De duas formas isso é possível: a) transformando-se a ação pública em privada; b) ou transformando-se a ação pública incondicionada em ação condicionada.

 Sob a inspiração da mínima intervenção penal, uma dessas vias despenalizadoras (a segunda) acaba de ser acolhida pelo artigo 88 da Lei nº 9.099/95.

A representação, ao lado da requisição do Ministério da Justiça, é condição de procedibilidade da ação penal pública condicionada. Sendo assim, em relação a todos os delitos capitulados no artigo 88 que ocorrerem a partir de 26.11.95, será impossível instaurar Inquérito Policial sem ela (representação), nos termos do artigo 5º, parágrafo quarto, do Código de Processo Penal.

 Em relação a todos os crimes anteriores à vigência da lei, a regra aplicável é a do artigo 91 da Lei nº 9.099/95. É uma regra de transição que diz: Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.

Que fique bem claro esse ponto: cuidando-se de crime cometido de 26 de novembro de 1995 em diante (o que importa é a data da conduta, não do resultado – CP, artigo 4º), subordinado estará à regra do artigo 88. Se o delito, entretanto, foi cometido antes dessa data, a norma que terá incidência é a do artigo 91. Não existe possibilidade de situação intermediária, que seria regida em parte pelo artigo 91 e em parte artigo 88. De se observar que este último artigo fala em “hipóteses” (futuras), enquanto o artigo 91 fala em “casos” (passados). Cada qual tem sua disciplina jurídica própria e não se intercomunicam”.

Sendo assim, parece revelar-se evidente que o caráter penalmente benéfico dos preceitos inscritos nos artigos 88 e 91 da Lei nº 9.099/95 torna os seus efeitos extensíveis a qualquer processo penal condenatório, motivado pela suposta prática das infrações delituosas referidas, qualquer que seja o juízo ou Tribunal processante, em ordem a permitir que o âmbito de incidência da medida despenalizadora prevista nas regras legais em questão ultrapasse os meros limites formais e orgânicos dos Juizados Especiais Criminais, projetando-se, em consequência, sobre procedimentos penais instaurados aliunde (ainda que se cuide de Inquérito Policial – CPP, artigo 5º, parágrafo quarto) -, em face de seus evidentes “reflexos na pretensão punitiva estatal”, pois, como já precedentemente enfatizado, a ausência da representação atua como causa extintiva da punibilidade, eis que realiza, concretamente, pelo decurso “in albis” do prazo fixado em lei, a hipótese jurídica da decadência.

NULIDADES: São infinitas as situações onde podem ocorrer nulidades. Aqui definimos algumas onde o flagrante poderá conter falhas passíveis de nulidade: a) Se o flagranciado não é preso no momento da infração, ou ao terminá-la, ou logo após, depois de efetiva e ininterrupta perseguição; b) se o flagranciado não é encontrado escondido, logo após a infração, ou sem sinais de luta ou sangue, sem armas ou objetos suspeitos; c) se a infração é punida com detenção, e que, por isso, pagando fiança, o acusado poderá defender-se solto; d) se a prisão for efetuada à noite, com a invasão de domicílio, ferindo o artigo 283 do Código de Processo Penal e o art. 5º, XI da Constituição Federal de 1988; e) se o flagrante foi preparado por terceiros contra acusado inocente, com objetivo maldoso, político ou qualquer outro; f) se a infração imputada ao flagranciado não estiver tipicamente configurada, ou lhe faltar algum elemento essencial; g) se a infração cometida pelo flagranciado é isenta de pena pela justificativa do estado de necessidade, de legítima defesa, ou de estrito cumprimento do dever legal; h) se o flagrante foi preparado ou forjado pela polícia, deixa de ser flagrante; i) se o flagranciado não é apresentado à autoridade por um condutor e duas testemunhas que pelo menos assistam à lavratura do auto; j) se a autoridade não é a competente para a lavratura do auto, se o escrivão é de ofício, se não é, se foi compromissado; k) se o condutor foi compromissado na forma da lei, assim como se o foram também as duas testemunhas necessárias; l) se foi ouvido primeiramente o condutor, depois as duas testemunhas e por fim o acusado, assinando todos, na mesma ordem; m) se no interrogatório do flagranciado não consta seu nome, profissão, residência, se não lhe é dado conhecimento da acusação; n) se consta do flagrante o relato do fato do flagranciado não querer ou se não puder responder ao interrogatório, se isto se der; o) se o flagranciado, se recusar a assinar o auto, duas novas testemunhas deverão assiná-lo, depois de ouvir a leitura das declarações do flagranciado; p) se as testemunhas foram ouvidas uma de cada vez, de forma que uma não saiba nem ouça os depoimentos de outras; q) se foi dado curador ao flagranciado quando este é menor de idade, ou defensor nos casos de contravenção, comprovadas as presenças pelas assinaturas; r) se o auto do flagrante foi lavrado depois de vinte e quatro horas da prisão, já que neste caso vence a obrigatoriedade da nota de culpa; s) se está presente a prova do corpo de delito (a falta, por exemplo, dos papéis, listas etc., no flagrante do jogo do bicho); t) se foi feito o exame técnico-legal, nos crimes que deixam vestígios (a comprovação, por exemplo, de que a droga apreendida está entre aquelas que a lei define como proibidas).

1 Viana, Jorge Candido S.C. – O HABEAS CORPUS, E.V. Editora (Julex) pág.110).

2 STF – Inquérito nº 1.055-3 _ Amazonas – Rel. Min. Celso de Mello – J. 22.02.96 – DJU 15.02.96, pág. 2.880

3 José Frederico Marques, “Elementos de Direito Processual Penal”, vol. I/344, item nº 189, 2ª ed., 1965, Forense

4 Júlio Fabbrini Mirabete, “Processo Penal”, p. 86, 4ª ed., 1995, Atlas; Damásio E. de Jesus, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 7, 10ª ed., 1993, Saraiva; Vicente Greco Filho, “Manual de Processo Penal”, p. 84, item nº 15, 1991, Saraiva; Romeu de Almeida Salles Júnior, “Inquérito Policial e Ação Penal”, p. 25, item nº 21, 6ª ed., 1992, Saraiva.

5 José Frederico Marques, “Elementos de Direito Processual Penal”, vol. I/345, item nº 189, 2ª ed., 1965, Forense

6 Damásio E. de Jesus, “Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada”, p. 86, 1995, Saraiva

7 Damásio E. de Jesus, “Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada”, p. 87, 1995, Saraiva

8 Fernando da Costa Tourinho Filho, “Processo Penal”, vol. 1/106-107, nº 06, 11ª ed., 1989, Saraiva; Nelson Hungria, “Comentários ao Código Penal”, vol. I, tomo I, p. 122/124, item nº 19, 4ª ed., 1958, Forense; Damásio E. de Jesus, “Direito Penal”, vol 1/77, 1995, Saraiva, v.g.

9 Damásio E. de Jesus, “Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada”, p. 107, 1995, Saraiva

10 Luiz Flávio Gomes, “Direito Penal Mínimo: lineamento das suas metas”, “in” Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, vol. 1, nº 05, p. 71, 1995, Ministério da Justiça

11 Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, “Juizados Especiais Criminais”, p. 179/181, 1996, RT

12 Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, “Juizados Especiais Criminais”, p. 19, 1996, RT

Código de Processo Penal – DO INQUÉRITO POLICIAL

TÍTULO II
DO INQUÉRITO POLICIAL

INQUÉRITO POLICIAL
Código de Processo Penal – DO INQUÉRITO POLICIAL

Art. 4º – A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições1 e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único – A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

A apuração das infrações penais e seus respectivos autores cabe efetivamente, às autoridades policiais, é através delas, que se inicia o inquérito policial. É através dos fatos descritos na representação criminal, que o Ministério Público tomará conhecimento do tipo e do artigo violado e poderá ou não dar seguimento através da denúncia. Neste artigo a nulidade ocorre se a representação criminal, validada pelo relatório da autoridade policial, não for assinada por seu representante legal, o delegado que preside o inquérito policial. Somente o delegado é de fato autoridade, os demais serventuários são auxiliares sem competência para representar perante o poder judiciário.

O Inquérito Policial é a peça informativa fornecida pela autoridade policial ao Poder Judiciário, para que este, através do Ministério Público, após a verificação das informações constantes do Relatório da Autoridade Policial e das demais peças que o compõem, entenda que se trata de infração penal, e formule a denúncia que dará início a uma ação penal. Se, no entanto, entender que as peças apresentadas estão incompletas, ou não está devidamente caracterizada a tipificação penal, poderá, antes de pedir o arquivamento do inquérito policial, devolvê-lo à Delegacia de origem para novas diligências e investigações, por um prazo de 30 dias; caso a Autoridade não tenha conseguido terminar as Diligências requeridas, poderá pedir prorrogação do prazo por mais trinta dias. Após esse tempo determinado, devem os autos do inquérito ser devolvidos ao Poder Judiciário quando o Ministério Público pedirá o arquivamento. Entretanto este poderá ser reaberto antes que se opere a prescrição, nos termos do parágrafo único do art. 409 do Código de Processo Penal, se novas provas surgirem.

Embora com outra visão da utilidade de se dar poderes ainda maiores ao Ministério Público, concordamos que o Ministério Público deverá promover, quando entender necessárias, a abertura de inquérito policial e a prática de atos investigatórios. Este “poder” dado ao Ministério Público, isto é, o Poder de poder orientar as investigações durante a fase instrutória, irá na pior das hipóteses, gerar economia para o Estado. Por outro lado, a condenação de um inocente, se tornará bem mais improvável, isto se a lei for cumprida como está escrita. Dessa forma, entendo que a confissão do acusado, conseguida através das mais bárbaras e cruéis formas de torturas, por parte da polícia, não terá mais razão de ser. E ainda, relativamente ao inquérito policial, deverá o Ministério Público, além de requisitar sua abertura, acompanhar e requisitar diligências e atos investigatórios quando entender útil à descoberta da verdade e determinar a volta do inquérito à autoridade policial, enquanto não oferecida a denúncia, para novas diligências e investigações. Durante essa fase, ou seja, a instrutória, não deve o magistrado tomar conhecimento das diligências e ou atos investigatórios que estão sendo realizados, para não, se inclinar para um ou outro lado, para não se tornar incompetente para poder atuar com justiça, valendo-se, para seu convencimento, das provas que forem produzidas no contraditório.

De qualquer forma, entendo ser o inquérito policial, apenas e tão-somente, uma peça administrativa de ordem legal, que deve, e isso é imperativo, servir como uma informação de um ilícito penal e que, durante a persecução processual, se verificará se a quem foi atribuída a autoria é na realidade seu autor. É, em suma o alicerce da ordem jurídica, pois é a partir dela que se fundamenta a ação penal. Entretanto, cabe observar que não basta servir-se dessa peça informativa, como garantia de assegurar a ordem jurídica de repressão ao “ser” acusado de ter praticado infração ilícita, mesmo porque, como se trata de uma peça informativa, não pode e nem deve apilastrar decisão condenatória.

Cabe, entretanto, ao Ministério Público, como muito além de representante do Estado, que é sua função principal, exercer, como Fiscal da Lei o resguardo da moralidade administrativa. E, sem esquecer nunca, que cabe a ele saber distinguir entre o que é legal e é legítimo, e, o que é ilegal e o que é ilegítimo. Pois, o legítimo gira em torno da moral, enquanto o legal, em torno do direito. Permite daí concluir que o legal é necessariamente legítimo, mas nem todo legítimo é legal. Do ângulo nosológico, o ilegal é sempre ilegítimo, mas o ilegítimo nem sempre é ilegal. Assim parece porque o conceito de legalidade move-se dentro do direito positivo, enquanto a noção de legitimidade é da órbita do direito natural. A legitimidade é mais questão de fato do que de direito. A legalidade é mais questão de direito do que de fato.

A atividade ministerial não deve ficar apenas calcada nas informações contidas num inquérito policial, como é regra. Tanto assim é que, na denúncia, o representante estatal já tem afirmado, antes mesmo que se apurem e se verifiquem as provas coligidas no contraditório, que o acusado incorreu, nas sanções de tal artigo do Código Penal, e pedindo mais, que seja, depois de processado, no final condenado.

Quer-me parecer que, como fiscal da lei, o representante do Ministério Público, deveria pedir a condenação ao final de toda a persecução processual, se ficasse devidamente provado que o acusado realmente foi o autor do ilícito denunciado. E creio que a melhor forma de se dizer isso seria, ao invés de afirmar que o denunciado incorreu, usar o termo teria incorrido e no final, ao invés de pedir que o denunciado seja condenado, afirme, como é seu dever, como fiscal da lei, e ao final, ficando devidamente provado, seja condenado. Em agindo assim, cremos que estaria realmente exercendo sua primordial função de fiscal da lei.

Na forma atual, o Ministério Público, se vale -aceitando o inquérito policial, como a verdade real e incontestável-, dessa peça, meramente informativa como prova de acusação. É como ocorre costumeiramente, não obstante, objetive proteger o Estado e conseqüentemente, a sociedade.

No que diz respeito a arquivamento do inquérito policial, há a ressalva de que a qualquer tempo, possa ser reaberto, se novas provas surgirem. Entretanto, a nós nos parece que, salvo quando se trata de crimes considerados hediondos, o inquérito uma vez arquivado, não poderia ser reaberto, mesmo que surgissem novas provas ou indícios fortes da culpabilidade do autuado, a não ser que estas surgissem antes de passados 180 dias.

Entendo que, da mesma forma, por que prescreve em 180 dias o direito de queixa, deve prescrever também no mesmo tempo, quando o cidadão é indiciado em inquérito policial, e a Autoridade Policial não consegue reunir provas suficientes para que a denúncia se formalize. E, se a Autoridade Policial, apesar dos “recursos” que possui para a apuração de delitos, ainda assim, não conseguiu elementos suficientes para que se formalize a denúncia, não deve o cidadão ficar à mercê do “acaso” ou do tempo, esperando que, a qualquer momento, invadam sua casa para que esclareça novamente o que já foi esquecido.

 Mesmo que o Ministério Público já tenha iniciado o procedimento processual através da denúncia e necessitando de maiores informações para provocar a autoridade policial por requisição, ainda assim o relatório deve ser assinado pela autoridade que preside o auto de inquérito policial ainda que se trate de simples diligências com o fim de colher maiores informações sobre o que já havia denunciado.

O Inquérito Policial tem por finalidade a apuração da materialidade e da autoria da infração à lei penal. Da instauração do Inquérito Policial exsurge para o investigado o direito subjetivo de requerer provas no Inquérito, bem como que se o corrija ou se o tranque pela via do habeas corpus, independentemente do indiciamento. A ausência da atividade administrativa de proceder ao indiciamento não tem o condão de elidir o direito à ampla defesa, ou seja, o investigado tem o direito de requerer diligências que provem que a imputação que está lhe sendo feita não é verdadeira. Mesmo que as diligências requeridas possam ser dispensadas em virtude da lei que dá sustentação ao artigo infringido, ainda assim é possível a realização de investigações policiais para a verificação da existência de infração penal e colheita de indícios da autoria. Sobre o assunto assim se manifestou o eminente juiz Walter Swensson, “embora a Lei nº 9.099/95 dispense a realização de inquérito policial, não suprime as investigações policiais para comprovação da existência de infração penal e para que sejam colhidos indícios da autoria, tarefas essas atribuídas à Polícia Judiciária pelo Código de Processo Penal em seu artigo 4º”.2 Essa providência legal não pode ser tida como um ato concessivo, mesmo que o prazo para conclusão do inquérito esteja esgotado, pois a autoridade policial poderá requerer mais prazo ou reiterar o pedido de prazo para a conclusão das investigações. Trata-se evidentemente de cerceamento de defesa condenado pela Carta Magna, que, embora não possa ser considerada nulidade porque nesta fase trata-se de mero expediente administrativo, pode, sem dúvida, ensejar impugnação pela via do habeas corpus se demonstrado que acarreta constrangimento ilegal ao investigado.

NULIDADES: As nulidades ocorrem se a representação criminal, validada pelo relatório da autoridade policial não for assinada por seu representante legal, o delegado que preside o inquérito policial. Somente o delegado é de fato autoridade, os demais serventuários são auxiliares sem competência para representar perante o poder judiciário. Se a denúncia descrever atos ou fatos que não constam do relatório da autoridade policial, entendo que pode o Ministério Público dar nova definição à infração apontada pela exposição policial, mas só depois do interrogatório do indiciado para que possa, se entender necessário, exercer seu direito de defesa e poder esclarecer por que foi acusado. Entendo ainda que a nova capitulação deve ser imediatamente aditada ao interrogatório do indiciado em juízo e antes da apresentação da defesa prévia, pelo que deverá o defensor constituído ou nomeado ser informado pelo juízo do aditamento quando da intimação para apresentação da defesa prévia. Entendo como nulidade sua falta quando o magistrado intimar, para os fins do artigo 395 deste diploma, para que o réu ou seu defensor ofereçam alegações escritas ou arrolem testemunhas, e não alertar o defensor sobre a nova capitulação ou sobre o aditamento.

Entendo ser nulo o procedimento processual quando não houver manifestação do defensor nomeado pelo juízo. Ao defensor nomeado, que pouco ou nenhum contato tem com o réu, lhe é obrigatório o exercício pleno das atribuições para as quais foi convocado. Assim sendo, deve manifestar-se pelo que contém a denúncia e sobre o que foi aditado, só assim se entende que foi devidamente informado para o efetivo exercício técnico.

No caso do defensor constituído, só ocorre a nulidade se o juiz não alertar para o aditamento. Se alertado o defensor constituído e este nada alegar ou se quedar silente, pode-se entender como tática de defesa e, em assim sendo, não pode ser tido como ato nulo.

1 A Lei nº 9.043/95 substituiu a palavra “jurisdições”, existente na redação antiga, pela palavra “circunscrições”. O termo antigo, “jurisdições”, era realmente inadequado.

2 TACrimSP – HC nº 288.584/1 – 5ª Câm. – Rel. Walter Swensson – J. 03.04.96). RJTACRIM 32/405

Código de Processo Penal – Art. 3º

Código de Processo Penal – Art. 3ºA lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

Código de Processo Penal - Art. 3º
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A lei processual admite a interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito, entretanto, isso não significa que se deva ampliar o conteúdo da norma, mas sim, que se deva reconhecer que ocorrendo lacuna em lei anterior, possa o julgador dar novo enquadramento à situação que se apresenta, sem alteração do texto legal que encabeça a hipótese de sua admissibilidade, ainda que a sua expressão verbal não seja perfeita.

O texto em si não reflete a aplicação individualizada, é sem dúvida, um texto acessório, só aplicável combinado com outro artigo que lhe encabece a valoração sobre a qual tenha analogicamente emprego concreto. É o caso do réu solto, citado pessoalmente, que não comparece à audiência para o interrogatório, sem motivo justificado; torna-se revel, não precisando ser intimado dos demais atos do processo. Se no entanto, o réu revel vem, depois, a constituir advogado, passa a participar do processo no estágio em que se encontra, nos termos do artigo 322 do CPC, analogicamente aplicável no processo criminal. Desta forma não poderá se insurgir contra o fato de não ter sido requisitado para as audiências de instrução já realizadas, nem pretender sua renovação, sob a alegação de que, após a decretação de revelia, veio a ser preso por outra causa, noutra comarca, sobretudo se o Juiz do processo (em que revel) não foi informado da prisão.1

Por outro lado, o mesmo critério serve para a combinação de dois artigos que se completem por analogia ou mesmo um outro de legislação paralela que preencha a lacuna deixada pela lei que está sendo empregada. Essa regra vale para todas as leis em vigor

Admissível, portanto, que se utilize o magistrado do texto inserto neste artigo para não tornar inócua, por ser despida de sanção adequada, a lei da qual tem que se valer para poder decidir com justiça.

NULIDADES: Não se vislumbra qualquer nulidade já que o presente artigo não é comandante de situação processual e sim, acessório, ou seja, só é aplicável em conjunto com outro que seja principal.

1 STF – HC nº 72.671 – SP – Rel. Min. Sydney Sanches – J. 16.04.96 – DJU 18.04.97

Código de Processo Penal Art. 2º

 Código de Processo Penal Art. 2°

Código de Processo Penal Art. 2ºA lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Código de Processo Penal Art. 2
Código de Processo Penal Art. 2º – Foto: Reprodução
Créditos imagem “Sij”O artigo deve ser entendido como uma norma exclusivamente processual que se aplica a toda lei que é promulgada e que não traga em seu bojo alguma norma complementar, ou seja, com data marcada para o início de sua validade; inexistindo esse fator, é válida a sua aplicação imediata aos processos em curso. Entretanto, cabe ressaltar que as ações com instrução já iniciada, em lei anterior devem ter seguimento natural, cabendo, apenas ao magistrado, quando da sentença, a aplicação da nova lei se esta for mais benéfica ao réu.

O simples fato de nova lei processual penal entrar em vigor no curso de um processo e poder ser aplicada desde logo, não prejudica a validade dos atos realizados na vigência de lei anterior. Sendo assim, entendem-se válidos todos os atos praticados até àquele momento; inexiste nulidade, se o magistrado deixa de aplicar atos insertos na nova lei mas que já foram praticados dentro das normas legais que asseguravam o procedimento processual, salvo se irregulares ou imperfeitos. Seria o caso de andar de ré, retardando mais ainda o procedimento processual que já é lento, sem necessidade. Por esta razão “a nova lei processual penal aplica-se desde logo, mas não prejudica a validade dos atos realizados na vigência de lei anterior (Código de Processo Penal Art. 2º). Sendo assim, o artigo 366 do CPP, com a redação que lhe deu o artigo 1º da Lei nº 9.271, de 1996, não tem aplicação aos processos nos quais o acusado já fora validamente citado (por edital) sob o regime processual anterior”.1 A morosidade não traz benefícios a ninguém, salvo se o retardamento é provocado propositadamente com o intuito ilegítimo.

Trata o presente artigo do princípio do efeito imediato ou aplicação imediata da lei processual penal “tempus regit actum”. Os atos praticados sob a vigência da lei anterior são válidos. Disso se infere que a lei processual penal não é retroativa, pois, se assim fosse, o legislador teria invalidado expressamente os atos praticados anteriormente. Julio Fabbrini Mirabete entende que: “A lei processual penal não é retroativa pois não está regulando o fato criminoso anterior a ela, regido pelos princípios de aplicação da lei penal, mas os atos processuais a partir do momento em que ela passa a viger. Poderia retroagir, anulando atos processuais anteriores se expressamente a lei formulasse a exceção e desde que não atingisse direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada”.2

O princípio da exigência de anterioridade da lei em relação ao crime e à pena não se estende às normas de processo e de execução, em relação às quais vigora a regra da anterioridade da lei frente ao ato processual, não ao fato criminoso. Mas, aplicando-se a norma processual nova aos processos em curso, “sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior” (artigo 2º do CPP), não poderia o acórdão em exame cassar liberdade provisória regularmente concedida a acusado de estupro, na vigência de lei anterior, pelo só argumento da vedação superveniente, contida na lei de crimes hediondos (artigo 2º, II, da Lei nº 8.072/90). Habeas corpus deferido para conceder-se ao paciente liberdade provisória, nos termos do artigo 310, parágrafo único, do CPP.3

O legislador ordinário excepcionou que, com relação ao inquérito policial militar, nada se modificou. Esta fase administrativa destinada às investigações para a descoberta da verdade, em qualquer hipótese, em sendo apontado como o autor da infração o policial militar, o inquérito será feito na caserna, para posterior remessa, se for o caso, à justiça comum. Tal regra processual referente ao inquérito de modo algum pode ser vista como exceção ao princípio estatuído pelo artigo 2º do Código de Processo Penal.4

Não importa o tipo da lei em vigor, se legislativa (nova) ou modificativa (nova redação a lei já existente); o que importa é sua aplicação de fato ao fato, se anterior à modificação ou à promulgação, só poderá ser aplicada se for benéfica ao réu, no caso de ser mais gravosa sua aplicação só é válida se o delito cometido foi praticado na sua vigência. Entendo que a lei vige a partir do dia seguinte à sua publicação se outra data não for determinada. Assim, entendo ser impossível fazer incidir lei nova aos processos em andamento e instaurados em decorrência de delitos praticados antes da sua promulgação, por ferir o princípio constitucional da irretroatividade da lei posterior mais severa.

Na aplicação da lei vigente aos atos praticados sob a sua égide e aos praticados antes de sua promulgação se vier a beneficiar o réu, caso os atos violadores do Código Penal tenham sua ação sob a proteção da lei anterior, por ela devem seus autores ser julgados; entretanto, se benéfica a nova lei, poderá ser aplicada mesmo após o trânsito em julgado em sentença irrecorrível.

Se o crime for cometido sob uma lei que vige, e após a prática outra lei venha a ser promulgada, entendo que a persecução deva transcorrer sob a nova lei, só na sentença deva-se usar a lei anterior se em alguma parte trouxer benefícios ao réu.

NULIDADES: A nulidade está na sentença que em meio a duas leis, a anterior, momento em que foi cometida a infração ou transcorreu o procedimento processual e a nova, promulgada após a ação infratora, não se aplique a que lhe for mais benéfica.

1 STJ – Correição Parcial nº 96.04.34452-8 – PR – Rel. Juiz Teori Albino Zavascki – DJU 30.10.96

2 Mirabete, Júlio Fabbrini, Código de Processo Penal Interpretado, Ed. Atlas, 4ª ed., pág. 32

3 STJ – HC nº 2.086-3 – 5ª T – Rel. Min. Assis Toledo – J. 18.10.93

4 TJSP – HC nº 224.632-3 – SP – 3ª Câm. Crim. – Rel. Des. Oliveira Ribeiro – J. 08.02.97 – v.u.